商品房预售合同和购房合同一样吗_试论商品房预售合同备案登记与预告登记

论文摘要　商品房预售合同备案登记与预告登记都是在商品房买卖合同签订之后物权取得之前的登记。在实务中，常有买受方混淆这二者。事实上，尽管二者存在一定的衔接，但在性质、效力等方面存在很大的区别。在实务操作中，应该区分出这两种登记制度的功能，根据预售合同登记备案制度的制定初衷，明确其立法价值，充分发挥其作用。

　　论文关键词　预售合同备案登记　预告登记　商品房预售
　
　　一、商品房预售合同备案登记效力与立法意义

　　（一）商品房预售合同备案登记的效力
　　自1995年《城市房地产管理法》规定了商品房预售合同登记备案以来，从国家到各个地方，相关的规定层出不穷。1995年施行、2007年进行修正《城市房地产管理法》第四十五条第二款确立了商品房预售合同登记备案制度：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”除此之外，1998年国务院颁布的《城市房地产开发管理条例》、1994年建设部颁布并于2004年修订的《城市商品房预售管理办法》中，都有关于商品房预售合同登记备案的条款，规定了预售方进行合同备案登记的义务、时间及办理登记备案手续的行政机关。但是对于预售合同登记备案制度的效力,上述国家及部门立法并没有具体说明。
　　仅从商品房预售合同登记相关规定的文字表述上看，法条采用的是“登记备案”一词。但是在我国，不同类型的备案制度有不同的性质和效力，学界对此也有争议。?豍因此，这些规定并不能明确该登记备案对合同效力的影响，能否对抗第三人等问题。由此也导致了对其效力及性质的争议。
　　2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”由此表明，预售合同登记备案不影响买卖合同的效力。对未经登记的商品房预售合同，只要符合法律的生效要件，同样可以认定为有效。但对于经过登记的商品房预售合同，是否能够对抗第三人，仍存在的争议。
　　直至2011年《全国全国民事审判工作会议纪要》第16条规定：“数份房屋买卖合同均为合法有效且各买受人均要求履行合同的，应按照已经办理房屋所有权移转登记、合法占有房屋及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。确定买卖合同成立时间，应综合考虑合同在主管机关备案的时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等。”这一会议纪要明确了司法部门对商品房预售合同备案登记效力的态度，即其不具有物权性质，不能够对抗善意第三人。经过登记的合同效力甚至不及对房屋的合法占有。
　　（二）商品发预售合同备案登记制度设立的意义
　　从法律规定看，预售合同登记备案制度的立法目的并不明确。但根据法条规定中采用的“备案登记”一词，可以推断进行预售合同登记的是要便于主管部门将预售合同记录在案从而掌握情况。尽管上位立法并未明确该制度的立法目的，但在一些相应的政策法规中有所提及，例如《海口市住房和城乡建设局关于实行商品房买卖合同网上签约和备案确认管理工作的通知》就明确了进行商品房买卖合同备案确认的目的是“为进一步规范商品房销售行为，维护商品房买卖双方的合法权益，提高商品房交易信息的透明度、促进房地产市场平稳健康发展”。
　　结合相关的法律法规关于预售合同登记备案制度的效力，我们可以看出，对商品房预售合同进行登记备案的制度设立目的主要是出于行政机关对商品房交易的管理监督的需要。通过设立该制度，让政府了解掌握商品房预售的相关情况。
　　综合分析关于预售合同登记备案的相关法律法规及有些地方的立法、政策，该制度在一定程度上可以阻止预售方一房二卖，保护买受方的合同权益。例如海口市的相关政策要求，“签订商品房买卖合同的房屋，要凭已经备案确认的《海口市商品房买卖合同》办理预告登记、房屋抵押权登记、房屋权属登记等业务”。同时海南省《住房和城乡建设厅关于规范商品房买卖合同备案注销变更工作的通知》也要求，“房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的买受人不一致的，房屋登记机构不得办理房屋权属登记手续。”这在一定程度上就可以保护签约人的利益。根据这些政策，如果预售方将房屋卖给备案合同以外的第三人，第三人将无法办理房屋权属登记，从而无法真正取得房屋的产权。
　　但事实上，受到这一制度自身效力的限制，预售合同登记备案制度在保护预售合同当事人的权利这一问题上基本发挥不了任何功能。在实务中，就存在预售方与甲签订了商品房预售合同并进行登记备案，之后又与乙签订商品房买卖合同并且让乙入住该房屋。在这种情况下，根据相关规定，特别是最高院的会议纪要，首先应保护乙的权利，则此时甲只能向预售方主张违约责任。对于甲而言，预售合同登记基本上起不到保护其权利的作用；对于开发商而言，只要没有进行预告登记，就可以与第三人签订房屋买卖合同；对于第三人而言，只要证明自己“善意”并占有房屋即可获得优先权，并最终取得房屋所有权。

　　二、我国商品房买卖预告登记的性质与效力

　　由于预售商品房的买受人签订合同之后并不能当即实际取得房屋的所有权，其债权生效后到物权的实际获得有一定的期间间隔。因此，也就增加了合同实际履行的风险，尤其是预售方可能出现“一房二卖、多卖”，与多家买受人签订商品房买卖合同。而合同的备案登记，从制度设置上，并不具有对抗第三人的效力。在这种背景下，一种能够使合同债权物权化的制度应运而生，《物权法》第二十条确立了房屋买卖预告登记：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”建设部2008年7月起施行的《房屋登记办法》第六十八条关于预告登记后处分登记房屋的规定实际上就是这一规定的细化延伸。

　　关于预告登记的性质，学界尚存在一定的争议。有准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权；物权债权化说，认为预告登记是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现实登记的权利人处分其权利；兼具物权与债权性质说，认为预告登记介于债权与物权之间?豐。笔者认为，事实上预告登记是对债权进行登记，通过赋予请求权对抗第三人的效力来保护债权人的利益，并不能使登记权利人产生对物的支配力。因此，从本质上看，预告登记的权利仍是债权，只是具有一定的物权性质。
　　而经过预告登记的权利的效力，根据民法理论和各国有关预告登记的立法，有保全权利的效力、保全顺位的效力、破产保护效力（满足效力）。?豑根据我国《物权法》第二十条仅规定了预告登记具有保全效力，对其他几种效力未作规定。而且，根据法条的表述，并不是说，进行预告登记后，未经预告登记权利人同意，不能处分改不动产，而是“处分该不动产的，不发生物权效力”。根据物权的区分原则，如果预售方擅自将房屋出卖给第三人，第三人的债权仍是可以受到保护的。

　　三、预告登记与预售合同登记制度之比较

　　预告登记制度的设立，在商品房预售买卖合同这种债权与物权实际取得间隔较长的合同形式中，能够有效的保护购房者的期待物权利益。但由于预售合同登记与预告登记都是在商品房买卖合同签订之后物权取得之前的登记，在实务中，存在着一些买受方混淆这二者的情况。
　　（一）二者的区别
　　首先，二者的性质不同。商品房预售合同登记备案属于公法调整的范畴，是行政机关对商品房预售的一种行政管理手段，是国家运用公权力对市场进行宏观调控、监督管理的一种举措。而对于预告登记，尽管其性质在学理上仍存有争议，但对于其属于私法范畴的制度这是毫无疑义的。
　　其次，二者的效力不同。商品房预售合同登记备案是行政机关对商品房预售的一种行政管理手段，只是确认、记录合同的存在，对合同本身的民事效力不产生任何影响，也不具有公示公信力，不产生对抗第三人的效力。而从法律的规定可以看出，预告登记制度非常明确保护登记权利人的债权请求权，使登记权利人的请求权具有物权性质的排他效力，能够对抗第三人。即能够有效的阻却登记权利人以外的其他人对登记房屋进行处分，基本可以保证权利人预期的物权能够得以实现。
　　再次，是否强制不同。如前所述，商品房预售合同登记属于公法调整范畴，相应的，进行合同登记是预售方的必须要履行的具有行政意义的义务。而商品房预告登记是当事人对自己民事权利的一种保护措施，一般可由当事人选择适用。尽管有些地方为了规范房地产交易秩序，公权力延伸到这一领域，出台了相关政策要求预售方应该进行预告登记，例如《海口市房产管理局关于预购商品房屋预告登记有关问题的通知》（海房字（2007）132号文）有规定预售人除了应该将预售合同进行网上即时备案外，还应在合同签订之日起30日内申请预告登记。但是，上位法规并没有关于预告登记的强制性规定，这些政策也不能从根本上改变当事人进行预告登记的自愿自主性。
　　（二）商品房预售合同登记制度与预告登记制度的衔接
　　建设部2008年7月起施行的《房屋登记办法》第70条规定，申请预购商品房预告登记应提交的材料中，包含了已登记备案的商品房预售合同。这实际上就是要求进行预告登记的前提是对预售合同进行备案登记。

　　四、完善商品房预售合同登记制度与预告登记制度

　　在法律实务操作中，应该区分出这两种登记制度的功能，根据预售合同登记备案制度的制定初衷，明确其立法价值，充分发挥其作用。尤其是应该让购房者充分知晓这两种制度的区别。这两种制度在商品房预售阶段并存，虽然是发挥着不同的功能，而且也共同起着维护商品房交易市场秩序的作用，但是事实上，如前所述，由于购房者并不了解相关的法律规定，不少购房者并不能正确区分这两者的区别，认为预售合同备案登记具有对抗第三人的效力，或是将其与预告登记相混淆。
　　同时，对于预售方未进行预售商品房登记是只有书面表述上的“应该”却没有落到实处的有力的惩罚措施。如果不进行预售合同登记备案，相关的法规、政策并没有明确的处罚措施。而且根据一些地方政策，如果预售方不进行预告登记，买受人可以自行申请进行预告登记，却没有规定如果预售方未进行合同备案时，买方是否能自行进行备案。如果不规定清楚买方可以自行进行合同备案，根据进行预告登记需要具有合同备案的要求，如果卖方不进行合同备案，买方也很难申请预告登记，到头来，买方在保护自己的权利时还是显得十分被动。立法不仅应该明确对未按规定进行登记的预售方的法律责任，更应该明确买方的权利和救济途径。